持有许可证从烟草部门外的个人处进货不构成非法经营罪

当事人信息

原公诉机关：潜江市人民检察院。

上诉人（申诉人、原审被告人）：杨勇，男，1970年2月17日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市杨市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，2010年12月3日被逮捕，2011年7月15日被潜江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。2012年5月1日刑满释放。

上诉人（原审被告人）：陈炜炜，男，1986年7月17日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，无业，住浙江省温岭市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，2010年12月3日被逮捕，2011年7月15日被潜江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。2012年5月1日刑满释放。

审理经过

潜江市人民检察院指控被告人杨勇、陈炜炜犯非法经营罪一案，潜江市人民法院于2016年9月7日作出（2015）鄂潜江刑再初字第00002号刑事裁定。原审被告人杨勇、陈炜炜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭执行职务。上诉人杨勇、陈炜炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

潜江市人民法院再审查明，杨勇、陈炜炜在潜江市烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》，但潜江市烟草专卖局未委托二人从外地购进卷烟。2010年11月1日，杨勇、陈炜炜合谋共同出资购买卷烟。2010年11月2日，杨勇驾驶其兄杨某的鄂Ｎ×××××小轿车与陈炜炜到河南省新野县，以人民币170600元购买“黄某王”卷烟650条、“硬盒中华”卷烟100条。当日19时30分许，陈炜炜驾驶鄂Ｎ×××××小轿车与杨勇载着购买的上述卷烟返回潜江市，行至318国道潜江市杨市办事处路段时被公安民警查获，并当场扣押“黄某王”卷烟650条、“硬盒中华”卷烟100条。杨勇、陈炜炜归案后，均如实供述了上述事实。认定上述事实的证据有证人杨某、张开华、王某的证言，潜江市公安局经济犯罪侦查支队依法制作的发案经过、抓获经过和扣押物品、文件清单及照片，潜江市公安局经济犯罪侦查支队依法调取的中国电信通话记录清单、银行卡客户交易明细，潜江市烟草专卖局出具的证明材料，湖北省烟草产品质量监督检验站出具的R-JBWTS201011170220号检验报告，杨勇、陈炜炜的供述等。

潜江市人民法院再审认为，杨勇、陈炜炜违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。杨勇、陈炜炜从指定的烟草专卖部门外的个人处进货，不属《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的调整范围，杨勇、陈炜炜的行为构成非法经营罪。原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一、二款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一、二款，第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持潜江市人民法院（2011）潜刑初字第075号刑事判决。

二审请求情况

上诉人杨勇上诉称，再审裁定适用法律错误，杨勇持有《烟草专卖零售许可证》，所运卷烟均系真烟，且被当场查获，没有进入市场销售。根据《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，杨勇的行为属于超范围和地域经营的情形，不构成非法经营罪。请求撤销再审裁定及原一审判决，改判上诉人杨勇无罪。

上诉人陈炜炜的上诉理由与上诉人杨勇的上诉理由一致。请求撤销再审裁定及一审判决，改判上诉人陈炜炜无罪。

湖北省人民检察院汉江分院出庭检察人员发表如下意见：本案中杨勇、陈炜炜持有合法有效的烟草零售许可证，他们从指定的烟草部门之外的个人处进货。本案原一审审理过程中，最高人民法院出台了《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》，按照规定“批复”属于司法解释的四种形式之一，如果本案事实符合该批复的规定，则适用该批复。请法院查明本案事实后依法裁判。

本院查明

本院二审查明，潜江市人民法院再审裁定书中所列举的认定本案事实的证据，在一审、再审开庭审理时均已当庭宣读、出示并质证。杨勇、陈炜炜对原判认定的事实均无异议。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

二审另查明，涉案的650条“黄某王”卷烟、100条“硬盒中华”卷烟，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，均系真品卷烟。该事实有该检验站出具的R-JBWTS201011170220号检验报告证实。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案；杨勇、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪。

（一）关于《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案一审于2011年2月22日由潜江市人民法院立案受理，经审理于2011年7月15日作出一审判决。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》系最高人民法院于2011年5月6日发布实施的，按照前述规定，属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释。故该《批复》能够作为本案裁判依据。

（二）关于杨勇、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪的问题。审查认为，杨勇、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

综上所述，再审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。杨勇、陈炜炜的行为不宜按照非法经营罪处理，依法应宣告无罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑再初字第00002号刑事裁定及（2011）潜刑初字第075号刑事判决；

二、上诉人杨勇无罪；

三、上诉人陈炜炜无罪。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长伍新明

代理审判员徐联坤

代理审判员葛雅琴

裁判日期

二〇一七年十二月五日

书记员

书记员曹志燕

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